Ticaret Bakanlığı Temettü [Kâr] Dağıtılmasını Yasakladı mı?

Ticaret Bakanlığı Temettü [Kâr] Dağıtılmasını Yasakladı mı?

Ticaret Bakanlığı'nın [“Bakanlık”] Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne [“TOBB”] ilettiği 31.03.2020 tarihli yazıda, Covid-19 virüsü nedeniyle sermaye şirketlerinin öz-kaynaklarının korumasının önemine işaret edilmiş ve 28.11.2012 tarihli ve 28481 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği"nin [“Yönetmelik”] 13/5inci maddesi uyarınca aşağıda yer alan duyurunun tüm şirketlere yapılması istenmiştir:

“Kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem karının %25'ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi..."

Duyuruya göre, şirketler 2019 öncesi yıllara ilişkin dağıtılmamış kârlarını dağıtamayacak, 2019 net faaliyet kârının ise azami %25’inin dağıtılmasına karar verilebilecektir.

Bakanlık yazısında atıf yapılan yönetmeliğin md. 13 f. 5 hükmü aynen şu şekildedir. “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur”. İlgili yazıda dayanak yapılan yönetmelik hükmü Anonim Ortaklık Genel Kurullarının gündeminde bulunması zorunlu içeriğe ilişkindir.

Bu durumda Bakanlığın, Anonim Ortaklıklardan yukarıdaki içeriği genel kurullarında tartışmaya almalarını istediği sonucuna varmak mümkündür.

Ne var ki başka bir Bakanlığın, [Hazine ve Maliye Bakanlığı] sosyal medyada bu karara ilişkin bir açıklama yaptığı ve aynen “Covid- 19’un ekonomiye etkisiyle mücadele kapsamında, Ticaret Bakanlığı koordinasyonunda firmaların kar dağıtımlarını 2019 karının %25’i ile sınırlandırdık” şeklinde[1] bir beyanda bulunulduğu görülmektedir.

Bu noktada hemen belirtelim: Bakanlık yazısının bir tavsiye kararı mı yoksa bir yasaklama olduğu açık değildir. Gerçekten Gümrük ve Ticaret Bakanlığı kararında atıf yapılan yönetmelik hükmüne göre anonim ortaklıkların kar dağıtımları idare tarafından sınırlanması mümkün değildir. Bu duyuru ile idari bir makamın şirketlerin kar dağıtmasına veya ne ölçüde dağıtacağına ilişkin uyulması zorunlu bir karar almış olduğu yorumu, anayasal hak ihlali olduğu gibi anayasa altı düzeyde kanunlara da aykırılık yaratır. Atıf yapılan yönetmelik Bakanlığa, idareye bu sonucu doğurabilecek bir hukuki yetki vermemektedir. Esasen bu şekilde bir yetki yönetmelikten de kaynaklanamaz. Dolayısıyla, Bakanlık yazısının bir yasaklama/kısıtlama olarak değil de bir tavsiye kararı olarak yorumlanması en doğrusu olacaktır.

Covid-19 pandemisi nedeni ile deneyimlediğimiz fevkalade şartlar dahi, anayasal güvencelerin askıya alındığı anlamına gelmez.  Aksi halde, şirketler tarafından bu karara uygun davranılması, ileride [post-pandemi sonrasında] kâr dağıtmama yönündeki kararların hükümsüzlüğüne yahut yönetim kurulu üyelerinin şahsi sorumluluğuna dahi neden olabilir.

Buna göre, Bakanlık yazısının birden fazla perspektiften incelenmesi elzemdir. Bu yazımızda öncelikle genel kurulun devredilemez yetkilerini düzenleyen Türk Ticaret Kanunu’nun [“TTK”] 408. maddesi çerçevesinde ardından, TTK’nın yedek akçeleri düzenleyen 519. maddesi çerçevesinde ve son olarak ise pay sahibinin malvarlıksal hakları ve düzenlemenin anayasaya uygunluğu çerçevesinde bir değerlendirme yapılacaktır.

Kâr Payının Dağıtımına İlişkin Karar Vermek Genel Kurulun Devredilemez Yetkisidir

Ortaklıklarda kar dağıtımına karar verme yetkisi genel kurulunun devredilmez yetkilerinden biridir. TTK md. 408 f. 2 bendi bunu bu şekilde düzenlemektedir. Bir başka organ ya da kurum tarafından bu yetkinin kullanılması mümkün değildir. Öyle ki Yargıtay’a 11. Hukuk Dairesi, mahkeme kararı ile dahi genel kurulun iradesinin yerine geçmenin mümkün olmadığını kabul etmektedir.

Gerçekten de Yargıtay’a göre genel kurulda hiç ya da yeteri kadar kar dağıtılmadığı hallerde açılan davalarda dahi mahkemeler tarafından kârın pay sahiplerine dağıtılmasına karar verilemez[2]. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin aşağıda yer alan kararı bu durumun uygulamadaki en güzel örneklerinden birini oluşturmaktadır[3]:“Şirket genel kurulunun, şirket kâr payının belirlenmesi ve dağıtımı konusunda tek yetkili organ olmasına ve bu doğrultuda genel kurulda alınmış bir karar bulunmamasına rağmen, mahkemece yazılı şekilde her bir davacı için tespit edilen kâr payının davalıdan tahsiline karar verilmesi de doğru görülmeyip, bozmayı gerektirmiştir.”

Bu noktada yukarıda alıntılanan duyuruda yer alan kararın dayanağı olan yönetmelik kendi başına kâr payı dağıtımına engel bir içerik olarak yorumlanmamalıdır. Bir defa Bakanlığın kararına dayanak yaptığı yönetmelik anonim ortaklık genel kurulunun gündeminin belirlenmesine ilişkidir. Yani Bakanlığın yönetmelik hükmüne göre yetkisi genel kurulda konuşulacak konulara ek yapabilmekle sınırlıdır.

Aksi yönde bir yorum anonim ortaklığa ait kanunen devredilemez yetkinin idari makam tarafından kullanılması gibi bir sonuç doğurur.

Bu durum en başta anonim ortaklık pay sahibinin anayasal koruma altındaki mülkiyet hakkını ihlal eder. Gerçekten de şirket payı pay sahibinin malvarlığında yer alan devir ve intikal eden haklardan biridir ve mülkiyet hakkının nesnesi olarak kabul edilmelidir[4]. Bu sebeple kar dağıtımına ilişkin karar verme yetkisinin idari makam tarafından kullanılması mülkiyet hakkına müdahale olarak düşünülmelidir. Öyleyse bu türde bir düzenleme ancak kamu yararı amacıyla ve hakkın özüne dokunmadan kanunla getirilebilir.

Bizatihi bu kararın şekli anlamda bir kanun olarak kendisi göstermesi gerekir. Zira Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminin yeni yasama enstrümanı olarak getirdiği Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile de bu konuda bir düzenleme getirilemeyeceği kanaatindeyiz. Çünkü Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile temel haklara ilişkin düzenleme yapılamayacaktır.

Şirketler Bakanlığın Kararına Uygun Karar Almak Zorunda mıdır?

Bu sorunun yanıtı menfi olmalıdır. Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin koruma normlarının pandemi süresince de uygulanmaya devam ettiği ve bu konudaki kısıtlamanın yalnızca kanunla yapılabileceği dikkate alındığında, Bakanlık yazısını bir tavsiye kararı olarak değerlendirmek en isabetli tercih olacaktır. Eş deyişle, henüz genel kurul toplantısını yapmayan şirketler Bakanlığın bu tavsiye kararı doğrultusunda gündeme madde alabilirler. Ancak kar dağıtılıp dağıtılmamasına en nihayetinde kanundaki sınırlar dahilinde pay sahipleri karar verecektir.  

Genel Kurul kar dağıtımına ilişkin kararında serbest sayılmalıdır. Bakanlığın genel düzenleyici işlem yaparak kar dağıtımını yasaklaması ile bu türde kararın alınmasını anonim ortaklık genel kuruluna zorunlu tutması aynı şeydir.

Bu konuda akla en çok gelen sorulardan birisi de şudur: Anonim ortaklık gündemine Bakanlığın kararı gereği aldığı bu içerik uyarınca ve salt bu karara dayanarak kar dağıtılmasını reddebilir mi? Bir başka söyleyişle anonim ortaklığın Bakanlığın bu kararını dayanak alarak bir kar dağıtmama kararı pay sahipleri tarafından iptal davasına konu edilebilir mi? 

Bu daha rafine bir sorundur. Bakanlığın kararının aksine bir karar almanın anonim ortaklığın bir idari yaptırıma maruz kalması sonucunu doğurması mümkün değildir.

Bakanlığın kanuni yetkisi genel kurul gündeminde konunun tartışılmasını sağlamakla sınırlıdır. Bakanlığın bu kararı gündeme aldırarak şirketlere bu konuda bir tavsiyede bulunmuş olacağı da söylenebilir. Ne var ki salt bu karar içeriği gibi alınmış bir genel kurul kararının kendiliğinden esas sözleşmeye, kanuna ve afaki iyiniyet kurallarına uygun olacağı sonucu da çıkarılmamalıdır.

Önemli olan nokta genel kurulda bu yönde bir zorunluluk bulunmadığı vurgusu ile konunun tartışılması ve ona göre karar verilmesidir.

Pay Sahiplerine En Az %5 Oranında Kâr Payı Dağıtılması Zorunludur ve Bakanlık Kararı Gözetilerek Gündem Hazırlanırken Bu Hususa Ayrıca Dikkat Edilmelidir.

TTK’nın 519. maddesinin 2.fıkrasının c. bendi, “Pay sahiplerine yüzde beş oranında kâr payı ödendikten sonra, kârdan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın yüzde onu, genel kanuni yedek akçeye eklenir.”  şeklindedir.

TTK madde 519 f. 2 (c) bendi, öğretideki baskın görüş ve Yargıtay içtihatları uyarınca pay sahiplerine her yıl asgari bir oranda temettü dağıtılmasını öngören bir düzenlemedir. Bu çerçevede -tartışmalı olmakla beraber- artık her anonim şirket her yıl en az %5 oranında kar dağıtmak zorundadır[5].

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, kar dağıtımına ilişkin şartlar oluşmasına rağmen asgari %5 oranında kar dağıtımı yapılmaması halinde, kar dağıtımına ilişkin gündem maddesinin iptaline karar vermektedir [Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T. 12.11.2019 ve E. 2019/177 K. 2019/ 7106 sayılı kararı]

Bu çerçevede Bakanlık kararına ya da yönetmelik hükmüne dayanılarak kâr payının dağıtılmaması halinde ortaya çıkacak bir hukuki uyuşmazlıkta yapılacak savunmanın geçerliliği oldukça tartışmalı olacaktır ve ilgili genel kurul kararı iptal edilebilecektir. Ayrıca şirketlerin bu düzenlemeye uyması ileride YK üyelerinin şahsi sorumluluğunu da gündeme getirilebilir.

Kâr Payı Hakkının Dağıtımı Ancak Kanuni Bir Düzenleme ile Sınırlandırılabilir

Pay sahiplerinin kâr payı alma hakkı malvarlıksal [mali] bir hak olup para ile ölçülebilen bir değere sahiptir. Bu hakkın temelini, pay sahibinin anonim ortaklık malvarlığı üzerindeki ekonomik içerikli bir çeşit mülkiyet hakkı teşkil eder[6].

Bu çerçevede kâr payı dağıtımına yapılacak müdahale de ancak mülkiyet hakkına yönelik yapılacak müdahalelere ilişkin hukuki gerekçelerle mümkün olabilir. Mülkiyet hakkı ise Anayasa’da temel hak ve hürriyetler arasında sayılmıştır.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ise Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde gereğince; temel hak ve hürriyetler, “özlerine dokunulmaksızın” yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Anayasal düzenleme gereği temel hak niteliğinde olan mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi ancak ve ancak kanuni bir düzenleme ile mümkündür. Bakanlık kararı ya da Yönetmelik ise Anayasa’da mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi için aranan “kanunilik şartı”nı taşımamaktadır. Bu sebeple ilgili Bakanlık kararının hukuka uyarlı olduğunu söylemek mümkün olamayacaktır.

Sonuç olarak kuşkusuz ki yaşanan fevkalade şartlar nedeni ile şirketlerin kar dağıtması kısıtlanabilir ve hatta tümü ile yasaklanabilir. Ancak kâr payı alma hakkının anayasal düzeyde korunduğu da dikkate alındığında, bu konudaki sınırlamanın kanun değişikliği ile yapılması isabetli olacaktır. Covid-19 pandemisi Anayasa’nın aksıya alındığı anlamına gelmez. Bu konuda TBMM tarafından kanun çıkarılmalıdır. 

[1] https://twitter.com/HMBakanligi/status/1246119727052795906 [Erişim Tarihi 04.04.2020].

[2] Yargıtay 11.HD. T. 15.01.2019, E. 2017/3136, K.2019/338; Yargıtay 11.HD. T. 27.11.1980, E. 4961, K. 5245; Yargıtay 11.HD. T. 12.4.1983, E. 464, K. 1914.

[3] Yargıtay 11. HD. T. 16.04.2018, E. 2016/10141, K. 2018/2779.

[4] Gemalmaz, H. Burak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2008, s. 235 vd. Eserin kitap olarak yayınlanmış nüshası için bkz. Gemalmaz H. Burak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yayınları, Nisan 2017, 2. Baskı.

[5] Tekinalp, Ünal/ Poroy, Reha/ Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, Güncellenmiş, Yeniden Basılmış 14. Bası, N.898

[6] Tekinalp, Ünal/ Poroy, Reha/ Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, Güncellenmiş, Yeniden Basılmış 14. Bası, N.874.