Pandemi Kaynaklı Sorunların Şirketler Üzerinde Etkileri

Pandemi Kaynaklı Sorunların Şirketler Üzerinde Etkileri: Türkiye’de Ortaklıklar Nereye Gidiyor?

Veba, kolera, İspanyol Gribi gibi tarihsel öncüllerinden ekonomik sonuçları itibari ile kayda değer düzeyde ayrışan Covid-19 pandemisi, ticari hayatın baş aktörleri olan şirketler ve ortaklık sözleşmeleri açısından önemli sonuçlar doğurdu. Hukuki olarak, ortaklık sözleşmeleri ile kastedilen ise, “affectio societatis”; bir başka deyişle “müşterek ekonomik amaç” unsurunu taşıyan sözleşme türleri.

İki ya da daha fazla kişinin müşterek ekonomik bir amaç ile emek ve sermayelerini birleştirmeleri, hukuk literatüründe “ortaklık sözleşmesi” olarak ifade edilir. Tanıma uyan tüm ortaklık ilişkileri temelde bir ortaklık sözleşmesine dayanır. Bu kapsamda sermaye şirketi olarak akla ilk gelen örnekler olan anonim ve limited ortaklıklar da,  adi ortaklıklar gibi bir ortaklık sözleşmesi üzerine kurulur.

Uygulamada konsorsiyum, ortak girişim, hasılat paylaşımı esasına dayalı sözleşmeler gibi çeşitli isimlerle anılan adi ortaklıklar da bu kapsamdadır. Adi ortaklık ile ticaret ortaklıkları arasındaki ayrım; düzenlendikleri kanuna ve tüzel kişiliklerinin bulunup bulunmamasına göre değişkenlik göstermektedir. Kurulması için tescil ve ilana dahi ihtiyaç duymayan adi ortaklıklar, iki kişinin birlikte bir piyango bileti alması senaryosundan, büyük altyapı projelerinin birden fazla ortaklık tarafından üstlenildiği konsorsiyumlara kadar uzanan geniş bir yelpazede uygulama alanı bulur.

Şirket kurma oranı düşüyor

İstatistiksel cepheden bakıldığında, eldeki veriler pandeminin ortaklıklar bakımından karamsar bir tablo oluşturduğunu göstermektedir: Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin Nisan ayına ilişkin kurulan ve kapanan ortaklık istatistiklerine göre, Covid-19 salgını nedeniyle Nisan ayında kurulan ortaklık sayısı bir önceki aya göre yüzde 66.01, kooperatif sayısı yüzde 56.38 ve gerçek kişi ticari işletme sayısı yüzde 67.46 azalmıştır.  

Geçen yılın aynı ayına göre kurulan ortaklık sayısı yüzde 57.97; kooperatif sayısı yüzde 32.29 ve gerçek kişi ticari işletme sayısı ise yüzde 51.42 azalış kaydetti. Nitekim Mayıs ayında da bu keskin düşüş devam ettiği kaydedilmektedir. Her ne kadar söz konusu veriler adi ortaklıkları kapsamasa da, ekonomideki genel yavaşlamanın adi ortaklıklar açısından da benzeri sonuçlar doğurduğu söylenebilir.

Ekonomik durum ortaklıkları nasıl etkiledi?

Kurulan; kapanan; konkordato sürecinde olan; iflas eden ortaklık sayısından bağımsız olarak, pandeminin yarattığı ekonomik tahribatın ortaklık yapılarına ve bunların olağan ticari faaliyetlerine, ekonomiye ve diğer sözleşme ilişkilerine etki ettiğini söyleyebiliriz.

Bunun da ötesinde, sermaye ortaklıkları açısından pandemi kaynaklı olarak bazı özel kanuni kısıtlamalar da getirildi. Buna ilişkin en göze çarpan örnek “kâr dağıtımı kısıtlaması” oldu. Türk Ticaret Kanunu’na eklenen Geçici 13’üncü madde ile sermaye ortaklıklarının 30 Aralık 2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının en fazla yüzde 25’inin dağıtıma konu edilebileceği, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelerin ise kâr payı olarak dağıtılamayacağı düzenlendi.

Pratikte, anılı normun uygulanması çeşitli zorluklara ve hukuki tartışmalara konu olmuştur. Kar dağıtım kısıtlamasından pratikte en çok etkilenen ise azınlık pay sahipleri ve ortaklık yönetim kurulu üyeleri olmuştur. Yönetim kurulu üyeleri açısından genel kurul gündemini belirleme ve alınan kararı uygulama konusunda tereddütte neden olan çok sayıda konu sorumluluk endişesi doğurmuştur. Kısıtlamaya ilişkin memnuniyetsizliğin ve eleştiri düzeyinin hâkim pay sahipleri nezdinde daha az görüldüğü söylenebilir. Kâr dağıtım yasağına ilişkin arızi kısıtlama ve buna ilişkin ortaklık uygulamaları bazı ortaklıklarda “pay sahipleri ihtilafını” körükleyebilir; bu durum ise kâr payı dağıtımına ilişkin genel kurul kararlarının mahkemeye taşınması ve yönetim kurulu üyelerine sorumluluk atfı olarak kendini gösterebilir. 

Yolsuzlukta artış görülüyor

Sermaye ortaklıkları açısından bir diğer önemli sonuç ise ekonomik temelli yolsuzluklar ve bunlara ilişkin risklerdir. Birçok uluslararası otorite, pandemi kaynaklı küresel kriz ortamı nedeni ile ortaklıklarda yolsuzlukların arttığına işaret etmektedir. Europol 27 Mart 2020 tarihinde yayınladığı raporunda, yolsuzluk, hırsızlık ve siber suçlarda ciddi bir artış kaydedildiğini belirtip ilgilileri uyardı. Bu konuda başka bir çalışma olan Uluslararası Suistimal İnceleme Uzmanları Birliği’nin Nisan-Mayıs 2020 tarihleri arasında yaptığı anket de yine paralel sonuçlara işaret etti. Ne yazık ki araştırmada, yılın ilk beş ayında suistimal seviyelerinde yüzde 68 oranında bir artış yaşandığı ortaya kondu. Dolayısıyla Türkiye’deki ortaklıklar bakımından da pandemi sonrası, yönetim kurulu üyeleri aleyhine açılan sorumluluk davaları, beyaz yaka suçları, mevzuata uyum ve soruşturmaların sayısında da artış olacağı söylenebilir.

Adi ortaklıklara yönelik olası sorunlar

Esnek hukuki yapıları ile öne çıkan adi ortaklıklar (konsorsiyumlar, ortak girişimler vs.) açısından olası sorunlar ise ekonomik etkilerin adi ortaklara ve ortaklığa etkileri bakımından ayrı ayrı ortaya çıkabilir. Öncelikle, adi ortaklığın “kişi” unsurunu oluşturan ve çoğu durumda bir sermaye ortaklığı olan adi ortakların ortaklık yükümlülüklerini yerine getirmelerinde sorunlar ortaya çıkabilir. Ortakların edimlerini ifa etmeleri imkânsızlaşabileceği [Türk Borçlar Kanunu - TBK md.136] gibi edim ifası aşırı düzeyde güçleşebilir de [TBK md.138]. Her halde, ortakların ortaklık yükümlülüklerinde temerrüde düşmeleri, ortaklığın da temerrüde düşmesine neden olabilir. Adi ortaklığın esnek hukuki yapısı ihtilaf durumunda, içinden çıkılmaz hukuki sorunlara neden olabilmektedir. Öyle ki, aksi kararlaştırılmamış ise ortaklığın tüm malvarlığı kanunen elbirliği mülkiyetine konudur ve ortaklığa ilişkin tüm kararların oybirliği ile alınması gerekir. Bu durum, ihtilaf halinde karar almayı ve ortaklık malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunmayı neredeyse imkânsızlaştırmakta ve “deadlock” olarak tabir edilen içinden çıkılmaz durumlar yaratmaktadır. Kaçınılmaz sonuç pek tabi ki, mahkemelere yansıyan uyuşmazlık sayısında artış olarak ortaya çıkmaktadır.

Borç ilişkilerinde yaşanabilecek sıkıntılar

Kriz dönemlerinde görülen bir başka yaklaşım ise tüm sözleşme türlerinde olduğu gibi, ortaklık sözleşmelerinde de kendini göstermektedir. Bu durum ise tüm ortaklık türlerinde geçerlidir. Sözleşme normlarına uymak kimi olağanüstü durumlarda ekonomik verimlilik (economic efficiency) prensibi ile uyarlı olmaktan çıkmakta ve sözleşenlerin sözleşme hükümlerine uymalarındansa, sözleşmeye aykırı davranmaları ekonomik olarak daha avantajlı hale gelmektedir. Örneğin bir borç ödeme yükümlüsü kural olarak vadesinde borcunu ödemediğinde temerrüde düşer. Temerrüde düşen borçlunun temerrüt tarihinden itibaren ödemesi gereken faiz yüzde 9 iken, reel faiz bunun üzerindedir. Yargılama süreleri, finansman bulma ve paranın finansman maliyetine ilişkin diğer sorunlar, kimi durumlarda borçluları bilinçli olarak borçlarını ödemekten alıkoyar. Sermaye taahhüt borcunun ifasından diğer ortaklık yükümlülüklerine kadar bu durum birçok borç ilişkisi açısından kriz dönemlerinde görünürlük kazanır.

Yapısal sorunlara çözüm bulunması şart

Sonuç olarak, kaynakları tahsis eden piyasalar sözleşmeler ağından ibaret iken, bu ağın zemini, de çoğu defa ortaklık sözleşmeleri üzerine kuruludur. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın da bir “anonim ortaklık” olduğu düşünüldüğünde, ortaklık sözleşmelerinin ekonominin merkez kavramları olduğunu söylemek yanıltıcı olmayacaktır.

Ülkelerin yaşadıkları ekonomik buhranlar, ekonomilerin başat aktörleri olan “ortaklıklar” üzerinde yaşanmakta ve topluma yayılmaktadır. Pandeminin, ortaklıklar üzerindeki etkileri sıklıkla istatistiki sonuçlar üzerinden okunsa da, sonuçları yalnızca kurulan ya da kapanan ortaklık sayısı üzerinden okumak gerçek resmi yansıtmayacaktır. Gerçekten ortaklık sözleşmeleri üzerinde pandemi kaynaklı ortaya çıkan sorunların hatırı sayılır bir kısmının “hukuki ihtilafa” dönüşeceği söylenebilir. Yargıya intikal eden uyuşmazlıklar ile bunların sonuçları üzerinde değerlendirme yapmak için henüz erken olduğunu ifade etmek gerekir. Burada kabaca ele alınan sorunların nihai çözüm merciinin “yargı” olduğu açıktır. Dolayısıyla, hiç değilse hukuk cephesinde yargıya ilişkin sıklıkla ifade edilen, “malum ve meşhur yapısal sorunlara” derman aranması artık bir tercih değil, zarurettir.

*Bu makale Ekim, 2020 tarihinde Bloomberg Businessweek Türkiye'de yayınlanmıştır.