• 2023 May 5
  • 7 dakika okuma süresi
  • Dinle

M&A Yazı Dizisi III: Due Diligence İncelemesi ve Satıcının Sorumluluğuna Etkisi

M&A Yazı Dizisi III: Due Diligence İncelemesi ve Satıcının Sorumluluğuna Etkisi

Devralma işlemlerinde sıklıkla karşımıza çıkan due diligence, alıcının devralma işlemi kapsamında hedef şirkete dair yürüttüğü detaylı inceleme olarak tanımlanabilir. Anglo-Amerikan hukuku kaynaklı bu terimin karşılığı olarak İsviçre-Türk hukukunda yeni bir terim üretilmemiş olup aynı şekilde anılmaktadır.

Due diligence’ın temel amacı taraflar arasında bulunan bilgi asimetrisini gidermektir. Müzakerelerin başında alıcının bilgisi genelde kamuya açık bilgiler ile sınırlıdır ve bu durum sözleşmenin düzenlenmesi, uygun teklifin verilmesi gibi hususlarda alıcının elini güçsüzleştirir. Due diligence faaliyeti bu eşitsizliği gidererek müzakerelerin daha adil şartlarda sürdürülmesini sağlar.

Due diligence, uygulamada genelde devralma işleminden önce yapılır. Böyle bir faaliyet mevzuatımızda doğrudan düzenlenmemiş olsa da satıcının sorumluluğuna etki eder. Zira, 6102 sayılı Türk Borçlar Kanunu [“TBK”] md. 222 f. 1’e göre satıcı, satış sözleşmesi kurulduğu anda alıcının bildiği veya bilmesi gereken ayıplardan sorumlu olmaz. Ancak bu hüküm emredici nitelikte değildir. Nitekim uygulamada due diligence incelemesinin satıcının sorumluluğuna etkisi hisse satım sözleşmelerinde sıklıkla düzenlenmektedir.

Due Diligence Nedir?

Şirket devralmalarında due diligence, alıcının işlemden önce paylarını satın almayı planladığı hedef şirketi detaylı bir şekilde incelemesidir. Bu süreçte şirketin malvarlığı, borçları, finansal tabloları, sözleşmeleri, davaları gibi pek çok konuda geniş bir inceleme yapılarak şirketin mali ve hukuki durumu hakkında bir değerlendirme yapılır. İncelemenin esasen hisse satım sözleşmesinden önce veya sözleşmenin imzalanmasından sonra veya kapanıştan sonra yapılması mümkündür. Ancak uygulamada hemen her zaman sözleşmenin imzalanmasından önce yürütüldüğünden, bu yazımız sözleşme imzasından önce yapılan due diligence işlemine odaklanmaktadır.

Due Diligence’ın Hisse Satım Sözleşmesine Etkisi

Due diligence sonucunda alıcı, hedef şirket ile ilgili bazı sorunlar, aksaklıklar veya eksiklikler tespit edebilir. Bunlar çözümü veya giderilmesi mümkün olan hususlar olabileceği gibi, ileride oluşması muhtemel risklere ilişkin de olabilir. Örneğin, eksik bir ruhsata yönelik aksaklıkların düzeltilip ruhsatın alınması mümkün olabilir. Veyahut şirketin aslında hukuken kendi çalışanları gibi görülen taşeron çalışanların şirket bordrosuna alınmasıyla soruna çözüm bulunabilir. Ancak şirketin taraf olduğu bir davanın işlem süresince veya çok yakın vadede neticeye ulaşması mümkün olmaz. Böyle riskler için hisse satım sözleşmesinde düzenleme yapmak gerekir.

Alıcının tespit ettiği ve kısa sürede giderilebilecek eksiklikler genelde kapanış ön şartı olarak düzenlenir. Bu durumda, satıcı söz konusu eksikliği kapanıştan önce düzeltmeyi taahhüt eder. Yukarıda anılan örneklerde eksik ruhsatın kapanıştan önce temin edileceği veya taşeron çalışanlarının şirket bordrosuna alınacağı taahhüt edilir. Bazı hususların kapanış işlemleri kapsamına alınması da mümkündür. Örneğin, hedef şirketin satıcılar lehine verdiği teminatlar varsa bunların kapanışta veya hemen sonrasında kaldırılması talep edilir. Son olarak, eğer çözümü kısa vadede mümkün olmayan ve risk barındıran konular genelde hisse satım sözleşmesinde satıcının sorumluluğu kapsamında düzenlenir. Söz konusu risk doğrudan satış bedeline yansıtılabileceği gibi, ileride ortaya çıkması halinde satıcının hedef şirketi veya alıcıları tazmin edeceği yönündeki taahhüdü ile satıcının üzerinde bırakılabilir veya alıcı ile satıcı arasında paylaştırılabilir.

Due Diligence’ın Satıcının Sorumluluğuna Etkisi

Satış sözleşmesinden önce yürütülen due diligence incelemesi TBK m. 222 hükmüne istinaden satıcının sorumluluğunu kısıtlar. Alıcının bildiği veya due diligence kapsamında bilmesi gereken ayıplar için artık satıcının sorumluluğundan söz edilemez. Hatta alıcının bildiği ayıplar bakımından satıcının ayıbın bulunmadığına dair taahhüdüne güvenilemez. Bu durumda alıcı satıcıdan söz konusu ayıp nedeniyle ancak gelecekte ortaya çıkabilecek zararın sorumluluğunu üstlenmesini talep edebilir. Öte yandan alıcının bilmesi gereken ayıplar için ayıbın bulunmadığına dair taahhüt verilmesi mümkündür.

Kısacası satıcı, alıcının due diligence incelemesi sırasında öğrendiği veya öğrenmesi gereken ayıplardan –bunların bulunmadığını ayrıca üstlenmedikçe– sorumlu olmaz. Dolayısıyla, due diligence faaliyetinin özenli şekilde yapılması önemlidir. Zira satıcı sunduğu bilgi ve belgelerden ayıbın bilinmesi gerektiğini ve fakat alıcının danışmanlarının süreci özensiz yürüterek fark etmediklerini söyleyerek sorumluluktan kurtulabilir. Alıcının ayıbı bildiği veya bilmesi gerektiği hususu satıcı tarafından ispatlanmalıdır; ancak bu konunun ispatı zor olduğundan, alıcının bildiği veya bilmesi gereken hususların sözleşmede düzenlenmesi önerilir. Her ihtimalde satıcının due diligence sürecinde alıcıya sunduğu bilgi ve belgelerin bir kopyasını tutması tavsiye edilmektedir, keza kapanıştan sonra bu belgelere erişim imkânı olmayabilir.

Due diligence’ın satıcının sorumluluğuna etkisi uygulamada önemli bir müzakere konusudur. Satıcının amacı, due diligence sırasında sunulan tüm belge ve bilgilerin alıcı tarafından bilindiğini teyit edecek açık bir düzenleme yapmaktır. Bu strateji, İngilizce terimiyle general-disclosure-concept, çok sayıda belgenin olduğu ve özellikle sağlanan bilgi ve belgelerin yetersiz olduğu senaryolarda alıcı açısından risk yaratır. Alıcı ise satıcının sorumluluğunu kaldıran tüm hususların sözleşmede açıklanmasını ister. Bu senaryoda sözleşmeye ek olacak bir ifşa mektubu (disclosure letter) düzenlenerek, satıcının sorumlu olmayacağı hususlar tespit edilir.

Değerlendirme

TBK md. 222 uyarınca alıcının bildiği veya bilmesi gereken ayıplardan satıcı sorumlu olmaz. Bu sebeple yaygın olarak yapılan due diligence uygulamasında sunulan bilgi ve belgeler, satıcının sorumsuzluğu sonucunu doğurabilir. Bu durumda satıcının hangi hususlardan sorumlu olacağı, ifşa edilen belgelerden hangi ayıpların anlaşılabileceği gibi konular tartışmaya yol açabilmektedir. Devralma işlemi sonrası bu sorunların yaşanmaması amacıyla satıcı ve alıcının karşılıklı olarak ifşa edilen hususları belirlemesi ve sorumluluk rejimini sözleşmede kararlaştırmaları önerilmektedir.